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Entradas del Blog de Administración, Contratación Pública y Contencioso

EL DERECHO TRANSITORIO ES INDISPONIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Sabido es que el principio de autonomía de la voluntad no tiene el mismo significado en el Derecho privado que en el Derecho de los contratos públicos.

La llamada autonomía de la voluntad puede ser definida con DE CASTRO como el poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas. En el Derecho privado, este principio viene consagrado por el art. 1255 del Código Civil, a cuyo tenor “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

Para cierta tesis, el Derecho público se caracterizaría por estar integrado por normas imperativas, de ius cogens, o Derecho necesario, que no permiten que las partes pacten otra cosa, mientras que el Derecho privado lo estaría por normas de Derecho dispositivo o voluntario, que sólo establecen una previsión para el caso de que las partes no convengan otras reglas . Esta tesis maximalista, sin embargo, es rechazada, por cuanto en el Derecho privado también existen numerosas normas de Derecho necesario (p.ej. en materia de Derecho de familia o de protección de los consumidores), sin que ello implique que estemos ante normas de Derecho público; y, por otra parte, también se admite un cierto margen a la autonomía de la voluntad en algunos campos del Derecho público, como sucede en materia contractual, como admitió el art. 3 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965 (LCE), en la redacción dada por la Ley 5/1973, de 17 de marzo, el art. 4 LCAP y el art. 25 .1 LCSP 2007. Sin embargo, ello no supone que la autonomía de la voluntad tenga el mismo alcance en Derecho privado y en Derecho público.

Actualmente, hay que estar al art. 34.1 de la LCSP, a cuyo tenor: “En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.”

Lo anterior no supone sino la traslación al ámbito específico de la contratación del sector público, de lo dispuesto en el art. 1.255 del CC, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1998 (RJ 4271), ponente Excmo. Sr. SANZ BAYÓN, en su FJ 2º.

Con todo, debemos negar el aparente paralelismo considerando que mientras el CC reconoce la autonomía privada en cuanto a la contratación con algunos límites negativos impuestos por razones sociales, la ley administrativa configura la actuación de la Administración al contratar como enmarcada en un auténtico officium, como una potestad a ejercitar para la consecución del interés público, de modo que si desde la óptica del Derecho civil para que haya contrato válido es necesario que los intervinientes actúen en el ejercicio de su respectiva autonomía de la voluntad, desde la perspectiva del Derecho administrativo, el contrato supone autonomía de la voluntad en el particular y discrecionalidad en la Administración. A este respecto, MONEDERO GIL nos ilustra que “la diferencia sustancial estriba, sin embargo, en el distinto papel que desempeña el ordenamiento jurídico en uno y otro campo: para la Administración, el Derecho es el fundamento de su ser y de su actuar; para los particulares, sólo un límite de los pactos y contratos que, en principio, se presumen lícitos y eficaces ... Además, la referencia al interés público y a los principios de buena administración que ... se ... consagra, implica una insalvable frontera para la libertad de pactos o autonomía de la voluntad del órgano administrativo. La propia Ley ... se ocupa en su articulado de fijar ... los requisitos formales que deberán cumplirse en el ejercicio de la libertad contractual, cortando el camino, como regla general, a las negociaciones y tanteos directos típicos del contrato privado e imponiendo el sistema del pliego de condiciones de elaboración previa unilateral-administrativa, en búsqueda de la voluntad adhesiva privada”.

Por su parte REBOLLO PUIG aclara que “la libertad de pactos de la Administración no es tal y, desde luego, no es sinónimo de autonomía de la voluntad administrativa. Es, muy diferentemente, una amplia habilitación de potestad discrecional con todo lo que ello comporta y como corresponde al principio de legalidad”.

Así mismo el Consejo de Estado señala en su Dictamen 2216/1995 que “el principio de autonomía de la voluntad en la contratación no rige igual en el ámbito del Derecho Privado que en el del Derecho Público, ya que en éste la Administración Pública contratante ha de actuar siempre conforme a la ley y Derecho, a más de estar proscrita la discriminación respecto de los particulares (de ahí la necesaria autovinculación reglamentaria), y la lesividad en el precio (puesto que éste ha de ser siempre "adecuado al mercado" en los términos del art. 14.1 in fine de la Ley 13/1995). La libre selección de normas contractuales (en el sentido del art. 1091 del Código Civil) queda circunscrita a un ámbito en el que además rige la prohibición de la desviación de poder, y que se encuentra modulado porque en la contratación pública la demanda de la Administración Pública no es propiamente una oferta, sino una invitación a contratar en los términos que indica el pliego de cláusulas administrativas particulares”.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 24 de octubre de 2022 (RC 4349/2020) excluye la autonomía de la voluntad en la aplicación del Derecho transitorio.

Dice así el FJ 3º: "La cuestión planteada en el auto de admisión que presentaba interés casacional consistía en determinar si para resolver un contrato de construcción y posterior explotación las disposiciones transitorias de la Ley de Contratos tienen carácter de derecho necesario o si, por el contrario, con fundamento en la libertad de pactos puede obviarse el contenido de las referidas disposiciones transitorias mediante cláusulas contractuales incorporadas al pliego de condiciones particulares.
Este Tribunal considera que lo estipulado por las partes no puede prevalecer frente a las normas de derecho transitorio que establecen las reglas que sirven para decidir el derecho aplicable a una relación jurídica determinada, por tratarse de normas de derecho necesario."